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xujianguo1104的博客

鲤鱼洲情怀——我的兵团梦

 
 
 

日志

 
 
关于我

76年4月20日到五星垦殖场27大队,79年6月离开。我只是个混混,属落后分子。短暂的三年学会了草与禾的区别,也知道了“谁念盘中餐”的含义。一混就五十多了,混之余,偶尔就会想起那些泥里滚田里爬太阳暴晒风吹雨打的战友们,当年英姿风发,朝夕相处,而今老态龙钟,天各一方。今天借《鲤鱼洲情怀》这个博圈叙叙旧,感谢那些曾经关照和帮助我的战友们,也向曾经跟我打过架和生过意见的战友们道个歉。想的时候来个电话,需要帮助的时候告诉一声。

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民主中国的第一步  

2013-03-02 16:32:19|  分类: 痴人梦话 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第一步司法独立,第二步报刊广电非官方化,第三步多党制和议会制,很希望我能看到,今天在网上捡到这些文字,觉得还是有人在不断努力,只要有了第一步才会有未来的希望,我把文章转载这里,也让大家增加点信心。

徐昕:司法独立不会影响中共利益

徐昕,北京理工大学法学院教授,博士生导师,司法高等研究所主任。曾任西南政法大学教授,司法研究中心主任,国家重点学科诉讼法学司法制度方向学术带头人。著有《诗性正义》、《迈向社会和谐的纠纷解决》、《论私力救济》,连续四年主持编写《中国司法改革年度报告》。

以下为演讲全文

官方与民众对司法改革成就有不同认识

非常感谢北京市律师协会的邀请,很荣幸和大家交流司法改革的问题。为了使得这样一个交流能够顺利进行,主持人给我们搞了一个题目,首先把成就摆在第一位,司法改革的成就。

关于司法改革的成就有很多种说法,有官方的说法,有民间的说法,还有最近我听到司法高层官员的一个说法。2012年是过渡年,所有工作都围绕十八大进行,所以,总结司法改革的成就从上一年两会就开始。在十八大之前,9月29号和9月30号,《人民日报》头版刊发两篇非常长的文章,10月份又有很长文章,论述中国司法改革取得巨大成就,法治旗帜在神州大地飘扬。这是官方的一套说法。

民间说法以江平先生为代表,他认为中国法治和司法改革在走回头路。我相信很多人,尤其律师都有类似的感受。中国司法改革究竟有没有成果,有多大成果,律师的感受最深,因为你们直接使用这个司法体系。

还有一种表达是官方内部传出来的。在一个内部小范围的司法会议上,有官员说司法改革的成就就是党要加强对司法工作的绝对领导,以前是加强党对司法工作的领导,改革改了十几年之后,增加了“绝对”两个字。这话有两个潜台词,一是说司法改革有很多措施,使得党对其越来越不信任;另一层潜在含义是说,为什么社会各界学者总是要去强调司法的独立性,使得党对其越来越不信任。这样的观念应当说是长期存在的。

若干年前最高法院刘家琛副院长说,我们不方便谈司法改革,你们要多说,你们多说其实是帮法院来提高地位。六七年前我参加会议,就有最高法院的法官对我说,为什么你总讲司法独立,讲完之后党政对我们越来越不信任,他认为我们的呼吁是对他们工作的“捣乱”。所以,整个社会在这些问题上存在相当大的断裂,没有形成共识。

另外,民众也有一套自己对司法改革和司法独立的评价。一个最常见的问题是司法都这样了,如果让它更独立,腐败会不会更严重?有很多人用此来蛊惑民众,来否定司法独立的重要性。

前天我们北京理工大学司法高等研究所发布《中国司法改革年度报告》,就在这次发布会上也产生很强烈的争论。何兵、于建嵘等学者更多强调司法腐败,虽然他们后来澄清并不是否定司法独立,而是强调在司法独立同时要加强司法监督,但仍在会议上引起强烈争议。王建勋、张千帆、贺卫方,包括我在内,认为司法腐败不是司法独立所直接带来的,司法腐败很最重要的一个原因就是司法不独立。司法独立是司法公正的必要条件,但不是充分条件,有司法独立并不一定能够保障司法公正,但是没有司法独立就一定不能够实现司法公正。

关于司法改革成就的多种表达,官方所强调的成就,只是一个宣传,甚至他们自己都并不是很自信。而司法高官的话,也蕴含着对现实的无奈。

我的观点是司法改革确实在这十几年没有太大进展,甚至在有些方面存在问题,有很多的标志:比如这些年反复强调“三个至上”,把宪法法律放在第三的位置;比如强调能动司法,实际就是主动司法,直接违反司法的被动性;比如强调调解优先,有些法院甚至宣称自己是零判决,大部分的法院调解率都能够做到70%,反复调,强迫调。

近些年,司法在律师方面的一些动作,总结成一句话就是加强对律师的管理。“李庄案”发生后,司法部门发文件进行全国公告,我们称之为律师的“整风运动”。很多地方出台处罚律师和律师事务所的措施。在去年司法部确定的律师宣誓办法中,非常有意思的是律师要向党宣誓效忠,而值得比较的是后来出台的法官宣誓办法,反而强调法官对宪法和法律的尊重,对司法职业人的尊重。律师的宣示办法先出台,法院的后出台,不知道司法部会不会后悔?

另外,最高法院刑事诉讼法司法解释第251条,特别针对律师的所谓“闹庭”,设定专门处罚,明确规定不能够通过微博等方式,进行庭审直播,违反者可以建议司法行政部门对其进行处罚。而之前未修改的版本,著名的第250条甚至规定法院可以直接对律师进行处罚,禁止律师一段时间内在法院出庭。后来在诸位的呼吁下,这一条款被取消,也算一定程度上对权利的争取。

司法改革方向应是提升司法独立性

事实上,这些年还是有一些比较重要的司法改革措施。但是为什么很多人看不到,或者说为什么这些改革措施没有发挥应有的效用,特别是没有促使司法公正得到进一步提高?由于关键性问题在倒退,即使法院加班加点搞司改,都不一定有效,这一轮司法改革没有触及到司法的行政化、地方化、官僚化等关键问题,没有触及到司法独立性的提升。

我与贺卫方教授有所不同,我认为这些改革很有意义,可以将其理解成司法技术的全面改革,是一种积累,而且是一种必要。因为即使在现有体制下,司法改革的空间仍然很大,还有很多问题可以完善,未来关键问题取得突破后,这些改革的效用马上就能够体现出来。如果不做这样一些必要的准备,既使将来司法独立加强了,仍不能马上进入一种良性状态。因此,现在还是有很多工作可以做,应当做,必须做。

2008年底,中央政法委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》,原则上经过中央政治局的同意,也就是官方所宣称的“新一轮”司法改革。这一轮司法改革有60项改革措施,分成4个大的方面,最重要一个方面是加强权力的监督。之所以这一轮司法改革的效果不是特别理想,与其特点有关,这次强调的是加强权力监督,特别是对法院的监督,使得司法独立性有所下降,而且,改革本身设定的目标就是让司法独立有所下降。这么多司法腐败怎么办?加强监督,这是它的方向。

我认为方向应当是提升司法独立性,然后再加强司法问责和监督。

首先,司法独立可以明确法官责任,现在一个判决作出后,不知道是谁作出的,写在上面的法官名字并不一定是做出判决的人,可能是庭长、院长决定,或者是由批示决定,因此,一旦出现问题,真正做出决定的人可以不负责任。赵作海案的被害者归来,发现案子判错后,河南高院首先处罚法官,其实我们都知道,该案中法官其实是立功的,没有法官的坚持,如果判赵作海死刑,案子还能纠正吗?真正要负责任的是当地政法委,强调所谓命案要服从民意。可政法委书记哪去了?移民到了美国。记者辗转联系到前任政法委书记,他说我是搞水利的,又不懂政法,也不能让我承担责任。

因此,改革方向是提升司法独立性,明确法官责任,谁有问题谁承担,同时也算是对司法的监督。事实上,最佳监督就是来自当事人和律师的监督,如果能够真正落实当事人的权利,保障律师权利,绝大部分问题是可以制约的。现在漠视当事人权利,不把律师意见放在心上,是造成冤假错案很多的关键问题。当事人有最大动力维护自己权利,比任何其他监督都有效。我们应当考虑从根本上解决问题,而不是头痛医头,脚痛医脚。

当然,60项司法改革措施中至少有十几项,力度是相当之大的。比如政法经费的保障、量刑规范化的改革、案例指导制度的推行、社区矫正制度的全面推行等等。

以政法经费保障改革为例,一定程度上能改变司法机关对地方财政的依赖。这样一项改革措施,其实是试图化解司法地方化的重要举措。我们希望未来所有的司法经费,特别是法院经费全部由中央财政负担。作为过渡性做法,第一步可由省级直接负担,这也能够在很大程度上削弱地方对司法机关的影响。但是,单是经费保障仍然不够,钱和人应当同时保障,因为法官、检察官由地方人大以及地方组织部考察,即使经费由中央财政承担,还是一样不能独立。

这些措施本身很好,但是还不够,还要继续往前走。希望未来能够有独立的司法官遴选委员会,不受制于地方,地方党政可以向司法官遴选委员会推荐高级司法官人选,但由委员会决定。

关键是要摆脱地方党政对具体案件直接的决定性影响。在这一方面,我称案例指导制度为渐进式的革命。

现在司法面临一个非常大的问题,“同案不同判”,类似的案件,结果完全不同,甚至差别非常之大。我曾收集比较过长期受丈夫虐待的妻子杀死丈夫的案例,严重的判了死缓,轻的“判三缓五”(编者注:判处三年有期徒刑、但是给予五年的考验期。自判决之日起五年内如无新的故意犯罪行为或无余罪被发现、取消原来所判的三年刑事处罚)。

如果案例作用能够充分发挥,律师可以引用,如果法官违背了案例,必须解释为什么,这就能够很大程度上制约司法权的滥用,同时,判例的重要性也使得法院权力得到扩张。因为很多规则是不明显的,甚至有些规则是缺位的,在判例中,法官实际某种程度上存在一定造法动机,为社会确立规则。

官方宣布司法改革取得巨大成就,他们的一个视角是以制定出台文件为标准。这其实是改革成功的第一步,最重要的是司法改革措施要落实、完善,进一步加强。

司法改革虽然取得一些成绩,但还远远不够,也不能为民众所认可。民众不接受还有另一个非常重要的原因,随着技术发展,特别是自媒体时代到来,民众期待和要求越来越高,我们不像以前那么“傻”了,了解更多信息,要求比以前高了。

如何推动中国司法实现公正?

关于司法改革困境,未来怎么办,怎么真正推动中国司法实现公正?这是未来中国转型的关键所在。推进司法改革的策略,我简单概括为先易后难,分层分级。从容易的开始,对待司法改革所面临的困难分层分级,不要都搅在一起。有的时候,困难其实是想象的。

第二,司法改革的“去政治化”。绝大多数司法改革措施与政治、意识形态没有直接关系,它只是一项技术性改进,目的是为了保证更加公正的裁判。很多改革就是因为担心涉及政治的问题,所以不敢动,司法改革是政治体制改革的一部分,政治体制改革不能够轻举妄动,所以司改也不能够随便动,但是,并不是所有改革都涉及政治问题。案例指导就是技术性的改革,有助于司法的基本改进,逐渐推动,不要和政治挂钩,可能做得更好。

第三,司法改革的公众参与。现在参与的太少,主要原因是不让公众参与,甚至司法改革文件都是保密的。2008年底的司法改革文件都是保密的,看了都不能说,要不然就是违反法律。更有意思的是,最高法院、最高检察院最初取文件的时候,不给文件,传真怕泄密,最后派人取的复印件。立法都可以征求公众意见,司法改革措施为什么不可以?而且,征求公众意见有助于司法改革措施的正当化,以及更多为民众所接受和认可。民众可以参与司法改革议题的设定,改革项目应当由民众参与评估。民间呼吁应当得到重视,而不是排斥。

我的建议是在全国人大设立司法改革委员会,或者叫法律改革委员会。委员会应当吸收民间人士参与,特别要强调的是,律师应当参与。律师是司法体制中最积极的群体,法律的直接使用者,能够最敏锐感觉到司法体制所存在的问题,他们所提出的问题应当受到有关部门重视。我反复呼吁的一项制度就是建立法律职业的转换,特别是从律师到司法官的转换,这对改造中国法律职业生态有非常关键的作用,只有这样才能真正形成法律的职业共同体。

我特别希望律师能更多参与司法改革,空间也非常大。

台湾有一个著名民间机构叫司法改革基金会,由律师发起,前期非常激进,甚至组织游行示威,针对各派进行抗议,针对制度提出建议,发起给法官评估打分行动,使台湾法官倍感压力。为什么我们不可以成立类似机构,来促进司法改革,包括通过个案推进制度变革?

从某种意义上讲,律师作用的发挥是评估中国法治建设是否成功的一个最直接指标。只要中国的律师能够充分发挥作用,律师权力得到充分保障,中国法治变革基本就成型了,可现在律师被视为麻烦制造者。所以,我们的律师可不可以联合在一起?在刑诉法修正案时,就看到类似力量,一步一步推动,推动一些小的问题的改进,以此点滴推动中国法治的进步。

司法改革的公众参与还是凝聚力量的关键步伐。现在司法改革缺乏共识,动力不足。从官方来讲,他们认为自己改革了这么多,被我们全部否定了。中国法治的发展,从某种意义上讲,严重依赖于体制,透过人治推行法治,真的是无奈又是必须,因此,我们现在寄希望于新一届中央领导集体。人治在这样一个时代可能是推动法治非常关键的部分。

第四,从法院内部做起。司法独立有很多障碍。法院其实也在抱怨,虽然他们不敢讲司法独立,但还是希望能有更多独立。法院内部的干预在司法过程中是最常见,其实就是院长、庭长干预最多,特别是院长。当然,院长不干预的时候庭长干预,庭长不干预时,法官相互间会影响,法官不影响的时候,钱会影响。

我们强调司法独立,内部首先不要干预,审判委员会制度要不要废除,合议庭要不要真正减少,是不是用独任制审理更加合适呢?谁审案件谁负责,法官惩戒制度怎么样才能够真正建立?这些方面可以做的东西太多了。

不能制度性的一次改变,就通过个案,当个案积累到一定程度,制度也可能受影响。比如说劳教,2012年以任建宇、方洪等为代表的一批有影响性案件,直接对劳教制度产生影响。

第五,提升法律人的素质,特别是司法官素质,这是长期工作,也是紧迫工作。

我们的司法改革报告每年都要提出一个基本问题,今年提出的是“重申司法独立”。司法改革已到司法独立不重生不足以解决问题的地步,司法独立是底线,是最基本规则,不是奢侈的高要求。

改革有多种内容,法治改革特别值得优先推行,因为它成本最低,风险最小,给社会带来的震荡最小,而一旦确立良性司法体制,又能够为未来其他改革提供正当性。法治改革应当以司法改革为核心,司法的核心在于确立司法独立。

司法独立的关键在于界定党与司法的关系,要求任何组织和个人都不得干预司法裁判。司法独立包括三层含义:职能独立、组织独立、法官独立。法官独立是核心,职能独立是指司法职能单独区分开,不与其他职能混在一起。司法职能和立法行政职能相互制衡,权力制约是必须的,无论什么体制都必须有权力制约。

假如衡量法治国家只有一个标准,那就是司法,没有司法独立就不要谈法治国家。司法独立是程度问题,谁都不要说,我是绝对独立,或者是绝对不独立,只有程度大小,而没有截然区分。说美国就是绝对司法独立,也不见得,他们的党派性也会对司法有所影响,而我们的宪法也规定了审判独立。司法独立不是西方专利。

司法独立是司法行使功能的必要条件,因为司法必须公正,才能担负起裁判他人财产自由和生命的重要职能。西方人说,司法是代上帝而裁判他人生命,必须要公正,随便被干预能公正吗?没有司法独立,绝对不可能实现司法公正。司法实现公正,自然得到大家尊重,“法官”就成为社会最有尊严的一个词,它本来也应该成为最有尊严的一个词。还是要对未来有一点期待。

司法独立不会影响中共利益

司法独立不会影响到中国共产党的利益,而有利于党的领导。首先,司法独立要解决的就是为党分忧的问题。在现有体制下,谁的权力最大,所有问题都会涌上来,不能承受之重。如果有一个独立的司法机关来最终对纠纷做出裁判,纠纷就不会涌上来。

第二,分责任。谁干预个案,谁就要负责,上访人员就要找谁,“冤有头债有主”。如果司法独立,能够将问题“一刀两断”,不但解决,而且让民众幸福、公平解决,他们也就不会再反复上访。

第三,社会成本大量降低。每年的维稳费用,据《财经》杂志分析是8000亿,相当于对外国防开支。花这份钱买平安,一个最直接原因就是没有最终决定社会纠纷的机构,带来社会成本极度扩张。

第四,确立规则。执政党为了自身根本利益,也必须要为社会确立规则。现在社会是没有规则的,所有问题都可以凭借当事人的实力,实力包括各个方面,如果你“闹”,就会获得需要的利益。没有规则使得社会不具备可持续发展潜力,一个社会秩序良好的社会,一定是有规则的,司法为社会确立规则,其重要性不可忽视。

现在的规则“喝酒不驾车,驾车不喝酒”,与前几年成都孙伟铭案等一系列醉驾案造成的严重后果直接相关。因此,这样的规则向世界宣示后,就使得人们的行为改变了,并影响未来人们的行为。彭宇案和天津许云鹤案等模模糊糊,没有一个明确的规则出来,到底老人摔倒之后该不该扶,怎么样扶?老人倒在地上很多人不敢扶,这就是法院给社会带来的一个恶劣影响,规则不明晰,社会行动方向就不明晰。憧憬司法独立,法院能够为社会确立规则,这才有利于千秋万代的事业。

司法是被动的,它不会主动干预,而是等着别人起诉,这种被动性就决定了司法基本上不会去挑战党的权威。人类历史表明,司法系统是一个保守系统。司法独立不是不要党的领导,而是完善党的领导,怎么完善?加强党的组织领导和政治领导。党不干预个案是基本原则,因为干预个案会使你“背黑锅”,干预错了之后要负责,会损害党的权威。

所谓政治领导就是党通过制定司法政策,影响司法系统。所谓组织领导就是党可以推荐优秀人选,成为高级司法官员,普通法官不用管,管那么多干嘛,管得越多、越细,犯错概率越大。管宏观才能把握大局,管具体就会损害党的权威。因此,党通过组织领导和政治领导影响司法系统就够了。

综上所述,党可以对司法独立完全放心。首先要确立司法独立,再不断追求,确立司法独立并不是终点。这是我希望能够推动的最关键问题,社会已经到了面对的时候,也希望诸位同仁能够共同努力。谢谢大家!(本文系徐昕老师在北京律师协会的演讲。编辑:周东旭)
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